É a partir do entendimento, então, de a guarda compartilhada ser uma regra no Direito de Família “até que outras circunstâncias justifiquem o contrário”, que a imposição da responsabilidade conjunta sobre os filhos ainda é aplicada, pelos juízes, compulsoriamente aos pais, mesmos que estes não possuam qualquer condição de manter um diálogo, pois, em grande parte das vezes, há o pensamento de que a ausência de diálogo e falta de harmonia é proveniente de “meros” desentendimentos que levaram o ex-casal ao divórcio e que, sendo assim, o pai e a mãe devem continuar se esforçando para estabelecerem uma boa relação em prol dos filhos.

Contudo, essas decisões deixam de considerar questões fundamentais que vão desde o melhor interesse da criança aos direitos individuais dos pais e, principalmente, da mãe em seu papel de mulher na sociedade, como, por exemplo, os danos na formação e desenvolvimento da criança que vivencia de perto os conflitos; o favorecimento dos interesses individuais dos pais nos conflitos em detrimento dos interesses do filho; a desigualdade no exercício da guarda; e a tortura psicológica sob a qual a mãe é exposta ao ser obrigada a manter uma relação ofensiva com o pai.

Vejamos que, numa relação onde os pais não conseguem tomar as decisões acerca da vida da criança em conjunto, a integridade psicológica e emocional, bem como a estabilidade da criança, é afetada pelas discordâncias e indecisões dos ex-cônjuges. No conflito, além da educação, a saúde e o lazer da criança também passam a ter seu acesso dificultado, vez que, quando as escolhas de uma escola, de um plano de saúde ou de atividades de lazer deixam de ser feitas, o filho, então, é afastado de todos eles até que se chegue a uma decisão dos pais.

Nota-se que a falta de consenso entre os pais e as indecisões, quando incessantes, ultrapassam o próprio interesse da criança em razão dos interesses individuais do pai e da mãe, pois, em uma situação onde nenhuma sugestão é aceita por nenhum dos lados, o atrito deixa de ser sobre o próprio filho para tomar dimensões pessoais e, assim, a criança passa a ser colocada como um “terceiro” em uma relação onde deveria ser a prioridade.

 Outra vertente é que, embora a guarda seja de ambos os pais, na prática, a mãe, por uma questão cultural, é a única parte incumbida de cuidar dos filhos, enquanto o pai se torna, por escolha própria, um antagonista na vida da criança. Por isso, tendo em vista que a mãe passa a depender da aprovação de um pai ausente para fazer escolhas sobre a vida de um filho do qual ela já cuida sozinha, se torna violência psicológica ao estabelecer uma situação desequilibrada e abusiva de dependência na guarda compartilhada. Por outro lado, não rara são as situações onde o pai utiliza de chantagens e ameaças para desestabilizar psicologicamente a mãe durante o mínimo contato existente, constatando, mais uma vez, os abusos.

É por conta disso que, atualmente, há um número significativo decisões de juízes, desembargadores de diversos Tribunal e de ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) onde é negada a guarda compartilhada quando o diálogo entre os pais é inexistente, concedendo, ao invés disso, a guarda unilateral ao pai ou a mãe após a análise de um estudo psicossocial apropriado. O estudo tem o objetivo de analisar a aptidão de cada um dos pais para exercer a guarda, bem como a relação de ambos com o filho, em razão de apurar as melhores condições que são capazes de proporcionar à criança, como afeto e segurança.

Entretanto, como o entendimento de que a ausência de diálogo inviabiliza a guarda compartilhada dos pais ainda é recente, a concessão da guarda unilateral pelos juízes depende de fatores diversos, como a defesa do advogado ou da advogada, os resultados do estudo psicossocial e a interpretação do próprio juiz sobre o caso. Por isso, na advocacia com perspectiva de gênero, a defesa da mãe é realizada num contexto social dando oportunidade ao juiz de observar o pedido sob um olhar amplo da situação, da qual a mãe e a criança estão inseridas na sociedade.